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如何有效管理項目法律風險

發布日期:2017-10-18來源:本站編輯:李波

[摘要]

/劉進

當前,施工企業在無序競爭中已潛藏的巨大風險在持續發酵。                                                                                                                                                                                                                                                                    人民法院案件審理難度越來越大,涉案標的額越來越多,案件種類越來越復雜。掛靠、轉包、違法分包等風險形勢依然十分嚴峻。

施工項目常見法律風險類型

項目合規性風險。項目建設工程規劃許可證、施工許可證不齊全,導致合同效力存疑。施工圖紙提供不到位、征地拆遷不到位、項目融資不到位等因素影響項目整體推進速度,施工企業存在工期延誤及窩工損失。項目未履行招投標法規定程序,導致合同被認定無效的風險。

招投標文件評審法律風險。未設置招標文件評審程序,對招標文件法律風險未充分識別,通過合同談判化解此類風險難度加大。

合同條款風險。固定價格合同未對風險范圍進行有效劃分,雙方結算時互相扯皮。結算時是否審計約定不清晰,導致結算拖延。甲方要求乙方放棄工程優先受償權,導致乙方無法通過主張此類法定權利收回工程款。禁止施工企業停工權,封堵施工企業簽證與索賠通道。

印章管理風險。施工企業未建立起規范的印章管理機制,項目部未建立起職責不相容管理體系,印章保管、使用、登記、審核、審批、注銷等未授權于不同崗位人員,導致印章管理失控。

簽證與索賠管理風險。簽證與索賠未嚴格履行業主與施工企業簽訂合同約定的管理程序。索賠意識不強,不注重索賠時效性,導致索賠權利喪失。證據意識不強,未提前固化證據。

項目經理表見代理風險。未建立項目經理職權管理規則,項目經理任意擴大行使項目職權,施工企業授權風險敞口放大。

資料管理風險。工程項目過程資料管理未設置專兼職崗位與人員,資料管理人員專業不強,資料管理體系不健全,資料管理歸口管理職責缺失。

結算書編制風險。未建立結算書示范文本,結算書內容僅約定雙方對價款的意思表示,未對工期、質量等其他影響工程價款的要素進行約定,存在一定的索賠風險。

掛靠或轉包風險。施工企業未對分包商是否存在掛靠或轉包進行有效識別與管控,導致分包商存在掛靠或轉包行為,最終會追究總包方連帶支付責任。

周轉材料租賃風險。施工企業與租賃商未對周轉材料違約金設定上限,導致雙方糾紛未解決期間租金持續計算,施工企業損失持續擴大。周轉材料滅失或毀損未約定替代同類周轉材料。

用工風險。項目部未經總部許可,擅自招聘管理人員,存在未執行勞動合同法規定的風險。施工企業將工程發包給不具備用工主體時,此類主體招聘的農民工發生人身損害責任賠償對施工企業而言存在用工風險。

甲供、甲控材風險。因甲方處于談判優勢地位,將項目盈利空間較大的分部分項工程指定給第三人承包,施工企業收取一定比例的總包管理費、總包配合費、總包服務費等。但施工企業有可能承擔項目工期、質量、安全、文明施工等方面的責任。

農民工管理風險。施工企業對分包單位管理不到位,導致農民工權利受到損害,存在罷工、信訪、上訪等風險。

協助執行風險。施工企業常常接到法院送達的協助執行通知書,要求施工企業對分包商應付工程款進行凍結。施工企業若不及時提出異議,存在追回或強制執行的風險。

項目回款風險。受建筑市場無序競爭影響,大部分項目存在軟墊或硬墊情形。若股東融資、實力、項目前景等不利因素發生,會影響施工企業按約定及時回款,增加施工企業“兩金”規模。

訴訟風險。受當前法院案件積壓嚴重,法官審判壓力巨大,案情日漸復雜等綜合因素影響,工程案件較其他案件訴訟期間相對較長。庭前會議、法庭調查、司法鑒定等程序更是導致訴訟期間拉長的主要因素之一。

執行風險。施工企業起訴業主支付工程款,且獲法院判決支持。但執行環節成為大部分施工企業棘手問題,通過執行和解、執轉破、拍賣變賣等手段難以取得良好效果,最終導致兩敗俱傷。

化解項目法律風險的舉措

建立項目全過程法律管理機制。施工企業法務管理應從招標文件評審、投標文件評審、合同文本評審、合同談判、合同簽訂、授權管理、合同交底、合同策劃、合同責任分解、合同變更與索賠、合同過程關鍵資料管理、項目停工、合同解除、項目結算、項目訴訟等關鍵環節進行介入,主動融入項目管理,確保項目過程環節風險有效化解。

抓好項目關鍵資料管理。要從招投標文件、中標通知書、施工合同及補充協書、施工許可證、開工報告、復工報告、施工圖紙會審、技術交底記錄、測量定位記錄、體結構( 分部分項)驗收記錄、施工日志、計變更、洽商記錄、分包招投標文件、包分供合同、建設工程竣工驗收報告(建設方組織四方驗收)、建設方未經竣工驗收而實際使用的證據文件、竣工圖(包括智能建筑部分)、工程質量保修書、工程變更指令、會議紀要等、簽證與索賠等證據文件(通知書、補償報告等)、關于工期順延及費用補償的簽證、會議紀要、工程結算報告(含提交時間證明文件)、工程質保方面的證據(含質量缺陷、費用支出等)等23項關鍵資料進行歸檔與整理,確保合同效力、工期、質量、價款、安全等方面的訴求有證據支持。

推行項目法律顧問制度。項目法律顧問由總部委派的專兼職法務人員、分支機構專兼職法務(商務)人員、聘請的外部法律顧問等擔任。項目部商務負責人主管法律工作,商務管理部門為法律工作的歸口部門。項目法律顧問應至少在以下范圍內開展工程項目法律事務管理工作:1.工程項目法律文書管理。2.參與起草、審核往來函件等工作。3.協助項目規范用印與授權管理。4.協助或牽頭合同起草、交底工作。5.參與變更、簽證、索賠與反索賠、結算等審核工作。6.牽頭合同變更、中止、解除等管理工作。7.協助或牽頭處理法律糾紛。8.組織開展項目普法培訓。

開展項目法律事務考核。根據施工企業實際管理水平,從法律糾紛案件管理情況、法律工作基礎資料上報情況、法律管理體系建設情況、項目法律顧問制度實施情況、項目法律事務管理實施情況等維度設計考核指標及權重,確保考核引導管理提升。對項目部因管理不善導致施工企業被法院采取保全措施、納入失信人名單、未及時上報新增案件的采取一票否決。

建立項目法律風險集中論證機制。一些重大事項法律風險防范超過企業法務部門知識、能力、經驗等范疇,應借助外部智囊提供解決方案。項目履約中涉及行使停工權、合同解除權、索賠權、訴訟權等,應召集三家以上律師、投行、評估、財務等中介機構進行充分論證,綜合專業機構意見形成法律意見提交公司決策。

做好項目合規運行常態化檢查。要系統梳理項目風險易發點,依托118號文,開展對授權管理、合同管理、分包管理、人力資源管理、資料管理等五個方面進行飛行檢查。1.授權管理主要檢查:印章是否保管在保險柜;印章使用是否履行登記、審批手續;印章是否建立專人保管機制;項目經理職權是否明確;目經理與現場代表是否分離;是否建立項目簽證與索賠管理制度;對上簽證與索賠是否按合同執行;對下簽證與索賠是否按分包合同執行。2.合同管理主要檢查:合同是否交底;合同責任是否分解;合同臺賬是否建立;合同是由專人保管合同;變更與解除是否履行審批程序。3.分包管理主要檢查:分包合同是否采用示范文本;分包合同是否建立臺賬;分包合同是否采取招投標程序;是否存在未簽訂分包合同就許可分包商進場;分包合同是否經過評審程序;是否推行農民工實名制;是否檢查分包商存在轉包、違法分包等情形;分包商合格供應商名錄是否建立。4.人力資源管理主要檢查:是否與員工簽訂勞動合同是否建立考勤制度;是否按合同支付工資是否及時繳納社保;員工及農民工工傷是否及時申報;是否建立人力資源臺賬。5.資料管理主要檢查:是否設置專兼職資料管理崗位;資料管理是否建立臺賬資料;是否及時進行歸檔資料;是否建立與實施管理程序;是否建立發文薄與收文薄;是否及時提交雙方簽字確認。

做好項目訴訟策劃。要推行“凡訴訟必策劃、凡開庭必出席”的訴訟管理理念,在訴訟前,要召集項目部商務人員、工程人員提供項目資料,描述項目過程管理情況,明確項目爭議焦點。提前做好訴訟保全程序,防止轉移財產。推行律師服務背靠背模式,在企業律師庫中選取三家以上律師事務所為項目訴訟提供訴訟策略,綜合評估案件未來走向。訴訟中,要推行“1+1”模式,即律師事務所委派一名專業律師,施工企業委派一名法務(商務)人員,通過雙派模式既可以培養企業人員訴訟水平,明確案件事實;又可以監督律師是否存在犧牲委托人利益的情形。對企業重大訴訟案件,施工企業分管法務領導要親自策劃、親自安排、親自參與,要從單一目標管理向目標管控、進度推進、質量復核、紀律監督等四位一體轉型。

加強訴訟案件執行管理工作。訴訟案件執行是實現經濟利益的最后一道關口,是實現公平正義的根本保障。做好訴訟案件執行管理工作是衡量整個訴訟案件成敗的關鍵,施工企業訴訟管理思路要切實從重審判轉變到審執并重。1.用好資產保全法律武器,防止被告惡意轉移資產。施工企業在準備訴訟前,應提前摸清被告資產線索,查實有無可執行的財產。若被告資產已騰挪或資不抵債,施工企業訴訟后終究獲取的是一張生效裁判文書,無法轉換成經濟意義上有效財產,造成司法資源浪費和訴訟成本投入沉沒。2.做好司法資源協調工作。司法實踐中,審理法院與執行法院存在一定的分離。要充分發揮執行法院積極性,防止“庸政”、“懶政”導致“僵尸”案件發生。3.律師代理費用與執行效果相掛鉤。要充分發揮律師辦案積極性,將風險代理范圍與審判、執行相掛鉤,防止律師重審判、輕執行。4.運用好失信被執行人名單信息機制。近期,最高人民法院出臺了一些化解執行難的相關司法解釋,對解決執行難發揮了一定作用。施工企業要運用好失信被執行人名單信息機制,對有能力拒不執行生效判決的被告,申請法院納入失信人名錄,從誠信上予以懲戒。5.善于運用執行和解。對履行生效判決能力不足的被告,施工企業可與被告達成執行和解協議,雙方約定執行款的執行方式、執行金額等,實現雙贏。

(作者單位:中國核工業中原建設有限公司)

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